從“雙十一”大戰(zhàn)看企業(yè)商標戰(zhàn)略

發(fā)布日期：2019-07-13 09:00:12

‘雙十一’購物狂歡節(jié)已塵埃落定，天貓、京東、蘇寧云商、國美在線等電商紛紛宣布‘戰(zhàn)績’：天貓‘雙十一’當天成交額突破571億元，訂單總量2.79億；京東各平臺全天訂單量超過1400萬單，移動端占比超40%……bdczc.cn

在業(yè)界津津樂道各家電商交出的成績單時，我們再回頭看看‘雙十一’之前爆發(fā)的商標之爭：圍繞天貓稱其對‘雙十一’商標享有專用權這一事件，來自學術界、實務界等多方的探討之聲仍未平息。

實際上，商標戰(zhàn)歷來是企業(yè)競爭的犀利武器，表面是商標侵權之爭，實質是產品營銷之爭，企業(yè)整體市場戰(zhàn)略之爭。這次‘雙十一’商標大戰(zhàn)，也不例外。關鍵的問題在于，阿里巴巴的這一行為是否恰當，應做何種法律上的解讀，對企業(yè)的商標戰(zhàn)略引發(fā)何種意義上的反思？

商標制度的根本作用，是通過給予注冊商標人所有權利，保護市場經營者正當競爭、防止不當混淆，減少消費者搜尋商品的成本。

因此，一個商標，應該要讓消費者識別出誰的商品或者服務，能夠把不同經營者區(qū)分開來。為實現(xiàn)這一功能，顯著性成為商標的重要特性，構成商標的核心要件。

現(xiàn)行商標法對商標顯著性進行了明確規(guī)定，并且商標法還規(guī)定，官方標志及微記、通用名稱、描述性標志、地名、功能性三維標志均因為缺少顯著性，不得作為商標獲得注冊。

當前，‘雙十一’已成為流行的一種節(jié)日名稱。阿里將‘雙十一’注冊為商標，屬于一種‘任意商標’的注冊形式，即由一個現(xiàn)成的、字典含義的詞匯構成，其文字意義與所表述的商品或服務沒有特別聯(lián)系。如‘蘋果 ’本身是水果名稱，被用于計算機、手機商品上；‘長城’本來是景點名稱，被用于葡萄酒商品上。

應當承認，這種任意商標的形式，具有相應的顯著性。這點來講，阿里的注冊行為無可厚非。然而，即使商標開始有顯著性，還會因各種原因喪失顯著性，變?yōu)橥ㄓ妹Q，這種現(xiàn)象被稱之為商標退化或商標淡化。

比如，注冊企業(yè)對商標的使用管理不當、第三方的長期使用，都會導致商標退化現(xiàn)象出現(xiàn)。在商標法歷史上，這種情況也屢見不鮮。像我國的朗科科技公司，因為‘優(yōu)盤’長期使用，成為通用名稱，被商標評審委員會裁定撤銷。國外也不凡這樣的例子，諸如阿司匹林、尼龍、氟利昂等商標，都遭遇過商標退化問題。

反觀‘雙十一’標識，經過整個商品零售行業(yè)的反復宣傳、大規(guī)模營銷，標識內在含義發(fā)生了變化，由原先的‘光棍節(jié)’，變成了全民參與的購物狂歡節(jié)。筆者認為，‘雙十一’商標已經退化為該注冊類別的通用名稱，不再具有顯著性。

筆者認為，在此情況下，阿里雖然擁有該注冊商標，但因為商標退化為通用名稱，任何經營者對該商標使用都屬于‘正當使用’，也可以通過商標部門提起撤銷申請。正如商標法第四十九條二款規(guī)定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。第五十九條又進一步規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

此外，商標不僅要具有顯著性，標識本身也不能違反公共利益。某些標識如果與公共秩序、風俗習慣、宗教信仰、道德評價相沖突，不能獲得相應注冊。例如，不能把‘DARKIE’注冊為商標，因其含義為黑鬼，存在種族歧視；不能在火腿腸上注冊‘少林寺’，因其違背了佛教徒的宗教信仰……因此，現(xiàn)行商標法第十條六、七、八項將民族歧視、違反社會道德及不良影響的標識，作為禁止注冊的條件。

公眾節(jié)日名稱而言，本身為社會公眾共同享有和使用，與聚會、探親、訪友、購物等娛樂消費活動存在某種特定的聯(lián)系，涉及一定的公共利益。韓國曾將端午節(jié)的祭祀儀式申遺，引發(fā)中國社會公眾強烈不滿，原因在于該節(jié)日涉及我國的民族風俗、公眾利益。

同樣，注冊‘雙十一’商標，也不能損害公眾利益。當今的互聯(lián)網社會，一些非傳統(tǒng)節(jié)日開始出現(xiàn)，‘雙十一’光棍節(jié)應運而生，成為社會公眾娛樂享受的節(jié)日。在此背景下，企業(yè)獨占新興的節(jié)日名稱，用于與節(jié)日有關的商業(yè)活動，很容易損害社會的公眾利益。根據商標法第四十四條的規(guī)定，已經注冊的商標，違反公眾利益，可以由商標局宣告該注冊商標無效、其他個人或單位也可以請求商標評審委員會宣告注冊商標無效。

在激烈的商業(yè)競爭環(huán)境中，企業(yè)通過精細的商標布局，制定有效的商標防御和攻擊策略，往往會起到意想不到的效果，成為打擊競爭對手的重要武器。這次阿里的侵權通告行動，導致京東等競爭對手措手不及，為防止侵權風險的擴大，不得不緊急修改廣告方案。

雖然如此，企業(yè)應恰當運用商標戰(zhàn)略，促進良性市場競爭。2012年12月底，阿里獲得‘雙十一’注冊商標，還在第35類、38類、41類等相關類別上均申請注冊了‘雙十一’和‘雙十一狂歡節(jié)’等一系列商標，甚至還申請了‘雙十二’商標。不難看出，阿里對‘雙十一’商標進行了精心布局，但為何卻遲遲不采取任何行動？直至在短短幾年內，通過眾多零售經營者廣泛參與，‘雙十一’由一個普遍的新興節(jié)日，變成大眾消費者的購物盛宴。在市場已經成熟的時機下，阿里突然祭出商標大棒，容易引起商標權利濫用的指責。

我國的商標制度，是一種以注冊程序為主的制度安排，率先提出注冊申請的市場經營者，經過審查后獲得商標權利，這造成難以避免的制度缺陷，也容易使得商標搶注行為風行，從而違背商標制度的設計初衷。

‘雙十一’商標大戰(zhàn)，值得整個電商企業(yè)反思，在市場競爭中，應如何有效、良性地運用商標戰(zhàn)略？同時也值得整個商標界反思：在商標制度設計中，如何更好地建立起有效的事前糾偏機制，避免惡性市場競爭狀況發(fā)生？bdczc.cn

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